— В юридическом сообществе продолжается обсуждение опубликованного в октябре 2017 г. проекта Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи. Он разработан Минюстом и предполагает объединение в рамках адвокатуры всех юристов, оказывающих правовую помощь на платной основе, а также значительное расширение права адвокатов на судебное представительство. Термин «адвокатская монополия» применительно к этим целям не вполне корректен, так как после реализации Концепции право на судебное представительство должно сохраниться у государственных и муниципальных служащих, корпоративных юристов, участников государственной системы бесплатной юридической помощи и НКО, предоставляющих юридическую помощь бесплатно. При этом объединение профессионалов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь, будет добровольным. Стимулом к объединению должно стать повышение привлекательности адвокатского статуса, для чего на первом этапе осуществления проекта планируется принять целый комплекс законодательных мер.

С тем, что реформирование сферы оказания квалифицированной юридической помощи – объективная необходимость, согласны и представители органов власти, и подавляющее большинство членов профессионального юридического сообщества. Но у реформы есть и противники, которых вполне устраивает нынешняя ситуация. Среди них не только вольные юристы, не желающие становиться частью регулируемого рынка и нести обременения, налагаемые статусом адвоката (от дисциплинарной ответственности до обязанности повышать квалификацию), но и некоторые адвокаты, опасающиеся конкуренции со стороны опытных профессионалов, которые сейчас практикуют вне адвокатуры.

— Предшествовать этим изменениям в сфере оказания квалифицированной юридической помощи должны поправки в Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», проект которых в мае 2018 г. внесла в Госдуму группа депутатов и сенаторов во главе с Андреем Клишасом. Их предложения, формально не будучи частью Концепции Минюста, тем не менее так же служат, на мой взгляд, целям развития адвокатуры. Но и предлагаемые ими изменения, как и вся концепция реформы, тоже стали объектом ожесточенной критики.

— Так, на критическую позицию противников Концепции и поправок в Закон об адвокатуре ссылается, в частности, Екатерина Моисеева в статье «Кто и как реформирует адвокатуру» (Ведомости, 26 июля 2018 г.): «На профессиональных форумах наиболее критически настроенные юристы без адвокатского статуса пишут, что не хотят вступать в адвокатуру, так как у них нет желания попадать в зависимость от Федеральной палаты адвокатов (ФПА). Обсуждая адвокатскую монополию, они прибегают к таким выражениям, как “несвобода”, “тотальный контроль”, “крепостное право”, “жестко управляемая корпорация”». По мнению критиков, на которых ссылается Моисеева, «законопроект Клишаса» может укрепить недоверие к адвокатуре со стороны судебных представителей без адвокатского статуса. Более того, обострятся отношения между рядовыми адвокатами и органами самоуправления.

— Я хотел бы разъяснить суть предлагаемых законопроектом изменений и положений, на которые обратила внимание Моисеева, назвав их «нейтрализующими механизмами самоуправления на местах и усиливающими полномочия ФПА за счет рядовых адвокатов», – с чем я лично категорически не согласен.

— Так, по замыслу авторов законопроекта молодые адвокаты, получившие статус менее пяти лет назад, смогут изменить членство в региональной палате только после согласования с ФПА. Эта поправка призвана снизить риск коммерциализации вступления в адвокатуру. Не секрет, что претенденты на приобретение статуса адвоката не всегда сдают квалификационный экзамен по месту жительства, полагая, что в некоторых других регионах им будет легче сдать устную часть экзамена (к тому же взнос первого года там значительно меньше). Претендент временно переезжает в один из таких регионов, а получив статус адвоката, незамедлительно переводится в адвокатскую палату того субъекта, где планирует практиковать постоянно. Замечу, что предлагаемая законопроектом новелла, которая требует согласования с ФПА смены членства в региональной палате, полностью соответствует нормам Конституции, так как невозможно приравнивать «перемещение по стране» к «перемещению по ФПА». Адвокат вправе вести практику в любом регионе, где находится его доверитель, но членство в адвокатской палате должно быть обусловлено постоянным местом его жительства.

— Другое предложение, вызывающее недовольство критиков, состоит в том, чтобы адвокаты с приостановленным статусом были обязаны соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. На мой взгляд, эта поправка благоприятно отразится на имидже адвокатуры в целом, ведь адвокат, приостановив статус, не лишается его, а лишь на некоторый период прекращает заниматься профессиональной деятельностью.

— Положение, коротко обозначенное Моисеевой как «право пересматривать дисциплинарные решения региональных палат», которым наделяется ФПА, в действительности лишь расширяет право президента ФПА в исключительных случаях возбуждать дисциплинарное производство. Поясню, что региональные палаты ежегодно принимают более 5000 решений по дисциплинарным делам, но положение, о котором идет речь, касается лишь тех производств, которые возбуждает президент ФПА. За два года, в течение которых он обладает этим правом, возбуждено всего три таких дисциплинарных дела.

— Теперь, как предлагается законопроектом, глава российской адвокатуры сможет истребовать материалы по таким делам (и только по ним), чтобы их пересмотрела Комиссия ФПА по этике и стандартам. А президент ФПА наделен правом возбуждать дисциплинарное производство для того, чтобы обеспечить единообразное применение в региональных палатах Закона об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката. Согласитесь, что, как не может быть «законности калужской и казанской», так не может быть и диаметрально противоположных решений по дисциплинарным делам.

Одним из наиболее резонансных положений законопроекта стала норма, согласно которой президент ФПА может избираться на этот пост более двух сроков подряд (замечу, что эта поправка касается не только избрания на должность президента ФПА, но и выборов руководителей всех региональных адвокатских палат). Цель этой новеллы – усилить демократическую составляющую в выборах президентов палат: новый порядок предлагает тайное голосование на собрании, конференции или Всероссийском съезде адвокатов. В результате те достойные люди, которые на деле доказали свою состоятельность в качестве руководителей органов адвокатского самоуправления, пользуются безусловным авторитетом и поддержкой коллег, получат возможность и дальше служить корпорации при условии, что доверие к ним будет подтверждено голосованием.

В связи с этим нелишним будет вспомнить о традициях дореволюционной российской адвокатуры, признанной золотым веком в развитии нашей корпорации. Например, первый председатель Санкт-Петербургского Совета присяжных поверенных, выдающийся организатор и один из отцов-основателей российской адвокатуры – Дмитрий Стасов пребывал на своем посту в общей сложности 18 лет.

Добавлю, что законопроект предлагает и некоторые другие новеллы, которых давно ждет адвокатура. Среди них законодательное закрепление «гонорара успеха», отвечающее интересам не только адвокатов, но в первую очередь их доверителей.

— В целом после внимательного ознакомления с текстом документа я прихожу к выводу, что его авторы старались избежать любой возможности обвинения в попытке установить в адвокатуре «тотальный контроль». Они предложили включить в существующие механизмы все возможные в каждом конкретном случае органы самоуправления, действующие на коллегиальной основе. Вероятно, некоторые положения законопроекта можно было бы сформулировать иначе, но в том, что он отражает объективные обстоятельства и призван повысить демократичность и открытость в адвокатской корпорации, я абсолютно убежден

— Департамент налоговой и таможенной политики Министерства финансов РФ 6 августа опубликовал Письмо № 03-03-07/55113, в котором пояснил, что расходы на оплату услуг адвоката могут быть отнесены к внереализационным и учитываться в целях уменьшения налогооблагаемой базы. Эксперты «АГ» подчеркнули, что позиция Минфина – не новость, вопрос уже был предметом разъяснений Министерства в 2015 г., а также стал предметом дискуссий в судебной практике. Один из них подробно разъяснил требования налогового законодательства, упомянутые в документе.

— Как сообщил департамент, отмечает «АГ», под расходами для целей НК РФ понимаются любые обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В частности, к таким расходам Кодекс в подп. 10 п. 1 ст. 265 относит судебные расходы и арбитражные сборы, которые учитываются при исчислении налога на прибыль организаций в составе внереализационных расходов. Это значит, что налогоплательщик вправе учесть понесенные им расходы на оплату услуг адвоката при соответствии таких расходов вышеуказанным требованиям.

— Минфин подчеркнул, что обоснованность расходов должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

— Комментируя документ, адвокат АБ «Пепеляев Групп» Константин Сасов указал, что для целей учета расходов на оплату услуг представителя налоговое законодательство содержит следующие требования: документальное подтверждение, экономическая обоснованность и наличие деловой цели. Эти требования распространяются на всех клиентов адвокатов: физических и юридических лиц, которые будут учитывать затраты для целей налогообложения.

— Константин Сасов пояснил, что документальное подтверждение означает, что объем и полноту услуг адвоката можно проверить по первичным документам. Для этого соглашение, акт выполненных работ (услуг), отчет (распечатка биллинга) или иной аналогичный документ должен максимально точно и полно отражать всю совокупность оплаченных услуг адвоката. «Неоправданная краткость отчетов может породить налоговый спор, который может разрешиться только в самых высших судебных инстанциях, пример тому – Постановление ВАС РФ от 20 января 2009 г. № 2236/07 по делу ЗАО “ПрайсвотерхаусКуперс Аудит”», – подчеркнул эксперт.

— Он пояснил, что под экономической неоправданностью юридических услуг налоговые органы понимают их нецелесообразность, ненужность, некачественность или завышение стоимости. В актах налоговой проверки часто можно увидеть довод, что налогоплательщик мог исполнить юридические услуги своими силами.

Адвокат рассказал, что практика высших судов выработала следующие подходы:

– обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата (определения Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 г. № 320-О-П и № 366-О-П);

– право на налоговый учет таких расходов не связано с последующей реализацией этих услуг (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 1997 г. № 3982/96);

– это право не связано с наличием в штате налогоплательщика аналогичных должностей (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 1998 г. № 3501/98);

– в отсутствие указанных в ст. 40 НК РФ оснований инспекция не вправе проверять правильность применения цен по заключенным договорам на оказание юридических услуг и ставить эти цены под сомнение;

– поскольку подтверждены факт и размер произведенных расходов, возлагать на налогоплательщика дополнительно бремя доказывания разумности этих расходов суды не имеют правовых оснований;

– порядок отнесения к расходам в целях исчисления налога на прибыль оплаты юридических услуг установлен гл. 25 НК РФ и не связан с оценкой разумности таких расходов при их распределении в составе судебных издержек (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 18 марта 2008 г. № 14616/07).

Следующее требование – это деловая цель сделки, под которой, по мнению Константина Сасова, следует понимать наличие экономических или иных разумных причин для ее заключения и исполнения. Налоговая минимизация не может быть единственной или основной целью сделки (ст. 54.1 НК РФ). «В целях борьбы с мошенничеством налоговые органы часто подвергают сомнению наличие деловой цели в уплате высоких гонораров представителям налогоплательщика в суде. Лучшим доказательством наличия такой цели может послужить расчет экономической выгоды плательщика, полученной в результате такой услуги. Так, например, размер сбереженных денежных средств клиента может многократно превышать затраты на оплату услуг адвоката, представлявшего его интересы в суде (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 18 марта 2008 г. № 14616/07)», – подчеркнул Константин Сасов.

Он назвал еще одно требование, которое налоговые органы предъявляют сегодня к затратам на оплату юридических услуг, – налоговая добросовестность адвоката. В недавнем Соглашении от 30 июля 2018 г. № 01-01-06/08-321/№ 7-8-01/20571 Минфин России и ФНС России договорились, что Минфин будет направлять в ФНС информацию обо всех судебных актах, предусматривающих взыскание судебных издержек на оплату услуг адвоката за счет средств проигравшего госоргана. Это позволит налоговым органам оперативно провести налоговую проверку адвоката на предмет полноты налогообложения его выручки, компенсированной клиенту за счет средств федерального бюджета. О результатах такой проверки ФНС должна будет отчитаться перед Минфином.

«Можно предположить, что отрицательные результаты такой налоговой проверки адвоката могут негативно отразиться и на правах его клиента: если будет установлено, что клиент знал или должен был знать о налоговой недобросовестности исполнителя, суд сможет снизить размер заявленных судебных расходов до разумных (п. 2 ст. 110 АПК РФ) либо полностью отказать в защите его права (п. 2 ст. 10 ГК РФ)», – заключил адвокат.

Адвокат, партнер Адвокатской фирмы «ЮСТИНА» Дмитрий Шубин добавил, что Минфин уже высказывался по рассматриваемому вопросу в своем Письме от 10 июля 2015 г. № 03-03-06/39817.

Он отметил, что расходы на услуги адвоката, не связанные с представлением интересов компании в суде, также могут уменьшать налоговую базу организации, но на ином правовом основании – подп. 14 п. 1 ст. 264 НК РФ: «Согласно данной норме расходы на юридические услуги включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией».

В связи с этим в соглашении между адвокатом и компанией-доверителем целесообразно указывать, какую именно юридическую помощь оказывает адвокат доверителю: консультирование, представление интересов по конкретному спору в суде и др., пояснил эксперт.

 Справка подготовлена Федеральной палатой адвокатов РФ по запросу Департамента по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Минюста России о предоставлении информации о деятельности адвокатов и адвокатских образований на территории Российской Федерации для подготовки тематического доклада к 73-й сессии Генеральной ассамблеи ООН. Первоначальный вариант Справки составлен по результатам дискуссии на данную тему представителей российского адвокатского сообщества в «Адвокатской газете». Документ скорректирован и дополнен по итогам обсуждения, проведенного 2 августа на круглом столе «Российская адвокатура и государство: сотрудничество и противостояние».

— Как уже сообщалось, запрос Министерства юстиции РФ обусловлен обращением Министерства иностранных дел РФ, связанным с тем, что в сентябре на специальном заседании 73-й сессии Генеральной ассамблеи ООН планируется доклад, посвященный Российской Федерации и включающий специальный раздел об адвокатуре.

— В Справке обозначены актуальные с точки зрения российской адвокатуры проблемы, которые не могут быть решены средствами адвокатского самоуправления и требуют принятия соответствующих мер государством, в том числе:

– отсутствие независимости судебной власти; неэффективность процедур судебного контроля за действиями органов и должностных лиц исполнительной власти (в уголовном судопроизводстве лишь 15% жалоб стороны защиты на неправомерные действия и решения органов расследования удовлетворяются судами); отсутствие состязательности и равенства сторон, доминирование обвинительного уклона в уголовном судопроизводстве (крайне низкое число оправдательных приговоров; стабильно высокий процент удовлетворения судами ходатайств стороны обвинения о заключении под стражу (91%) и продления сроков содержания под стражей (98%), игнорирование доводов защиты); непомерный рост числа дел, рассмотренных судами в особом порядке (70%), как следствие недоверия граждан к суду;

– значительное число посягательств на жизнь, здоровье и имущество адвокатов и членов их семей; массовые нарушения профессиональных прав адвокатов (посягательства на адвокатскую тайну, незаконные допросы адвоката в качестве свидетеля с целью его отвода как защитника, неправомерные обыски адвокатских образований, адвокатов и мест их проживания; проведение обысков и выемок в обход закона под видом осмотра или обследования помещений в рамках негласных оперативно-розыскных мероприятий; незаконное проведение оперативно-розыскных действий в отношении адвокатов); отсутствие эффективной реакции со стороны государства на нарушения профессиональных прав адвокатов;

– отсутствие обеспечения надлежащей оплаты участия адвокатов в судопроизводстве по назначению;

– ограничения в получении своевременной юридической помощи для лиц, содержащихся под стражей, в том числе режим цензуры переписки адвоката и подзащитного, противоречащий международным стандартам;

– отсутствие для адвокатов льготного налогового режима;

– дуализм в сфере оказания юридической помощи, где наравне с адвокатурой, деятельность которой осложняется перечисленными выше проблемами и чрезмерно зарегулирована, присутствуют юридический бизнес и предприниматели в области права с широкими возможностями применения вариантов своей деятельности.

Комментируя подготовку этого важного документа, исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков отметил:

«Справка о состоянии российской адвокатуры содержит изложение всех негативных моментов, которые мешают нашей продуктивной профессиональной работе и о которых постоянно говорят адвокаты. Особая ценность ее в том, что ее проект был составлен по результатам широкой дискуссии адвокатов на страницах “Адвокатской газеты”, а затем дополнен и скорректирован в ходе обсуждения текста на круглом столе “Российская адвокатура и государство: сотрудничество и противостояние” 2 августа этого года в Костроме с участием адвокатов и руководителей адвокатских палат и адвокатских образований большого числа регионов, а также представителей зарубежных национальных адвокатур».

Справка о состоянии российской адвокатуры будет опубликована также в переводе на английский язык, с тем чтобы доступ к ней получила самая широкая аудитория, которой адресован готовящийся к 73-й сессии Генеральной ассамблеи ООН доклад, включающий специальный раздел об адвокатуре.